作者唐豪，西南政法大學(xué)法學(xué)院，民訴法碩士研究生
2016年11月16日，國務(wù)院法制辦公布了《中華人民共和國消費者權(quán)益保護法實施條例(送審稿)》，其中第二條提到“金融消費者以外的自然人、法人和其他組織以營利為目的而購買、使用商品或者接受服務(wù)的行為不適用本條例”。根據(jù)該條規(guī)定，言下之意是當前以“打假”為業(yè)的“職業(yè)打假人”將不再受到《消費者權(quán)益保護法實施條例》的保護?！奥殬I(yè)打假人”引發(fā)的爭議由來已久，可是在部門規(guī)章中明確規(guī)定職業(yè)打假行為不受《消法》保護還是令人吃驚。就我個人而言，我認為在當前的社會環(huán)境下還不應(yīng)將“職業(yè)打假人”排除在《消法》的調(diào)整范圍之外。理由主要有四點：
（一）經(jīng)濟成本考量
從經(jīng)濟學(xué)的角度看，為任何行為都是有成本的。個人行為有成本，國家行為同樣也有成本，故在相同條件下，我們做決定的時候應(yīng)盡量選擇一種成本最低、收益最高的方式。具體到打假行為，從結(jié)果上看，職業(yè)打假人的行為和國家的治理行為都減少了經(jīng)濟活動中侵害消費者權(quán)益行為的發(fā)生。但是，從成本上看，國家的治理成本并不比職業(yè)打假人的成本低。國家治理行為的經(jīng)費來自國家稅收，也即國家行政機關(guān)針對具體侵害消費者權(quán)益行為的治理成本是由每一個納稅人分攤的。而職業(yè)打假人打假經(jīng)費通常是由自己先行墊付，后通過司法等途徑向商家求償?shù)靡詮浹a，因此打假成本可以說是商家承擔的。雖說行政機關(guān)治理行為的花費是“取之于民，用之于民”，無可置疑，但這部分成本如果能夠節(jié)省，何樂而不為？
（二）法治環(huán)境考量
否定一個事物很容易，但是如果光是否定而未提出替代可行的方案，那么這樣的否定有何意義。同樣，將職業(yè)打假人的打假行為置于《消法》調(diào)整之外可以，但是立法機關(guān)應(yīng)當提出替代性的解決方案。有人可能會說職業(yè)打假人行為雖不受《消法》調(diào)整，但其可以借助其他民商事法律獲得保護。此話當然是百分之百的正確，但這又是一句無用的話。為何這樣講，因為這句話不能解決司法實踐中存在的問題。在一般的民商事案件中，如果一方侵權(quán)，另一方可依《合同法》、《侵權(quán)責任法》等按照損失或者約定數(shù)額要求對方賠償，但這些賠償通常不具有懲罰性。職業(yè)打假人之所以這么看重“消費者”的身份，一個重要原因就是因為在《消法》中規(guī)定了“假一賠三”、在《食品安全法》中規(guī)定了“十倍賠償”。在其他民商事法律中尚未構(gòu)建起懲罰性賠償機制之時，而將職業(yè)打假人貿(mào)然排除在《消法》保護之外，恐時機過早而顯得不合時宜。且何為“職業(yè)打假者”，似乎并沒有一個清晰的界定，即便明確“職業(yè)打假者”不受《消法》保護，而在司法實踐中是否具有操作性，不得而知。
（三）侵權(quán)救濟考量
根據(jù)《消法》可知，當消費者與經(jīng)營者發(fā)生爭議時，有五種解決方式：協(xié)商和解、組織調(diào)解、行政投訴、仲裁、訴訟。前兩種方式如果一方不配合便不能進行，而行政投訴程序較為繁瑣且效果有限，仲裁和訴訟更是費時費力，一般的消費者不會輕易選擇。這說明在發(fā)生爭議時，消費者的救濟途徑相當有限，救濟能力與經(jīng)營者懸殊很大。但職業(yè)打假人在這方面具有優(yōu)勢，他們通常熟悉法律規(guī)則，知道該如何利用規(guī)則保護自己。這似乎有點古代“訴棍”的意味，“刻意”挑事，可職業(yè)打假人的底線仍在法律之內(nèi)，以法律之內(nèi)的行為打擊不受法律保護之行為，沒什么說不過去的。同時，職業(yè)打假人的打假行為加重了經(jīng)營者的違法成本，可以從源頭上減少侵犯消費者權(quán)益的行為發(fā)生，且對普通消費者也起了良好的示范作用，引導(dǎo)大家積極守法用法。
（四）社會效果考量
經(jīng)濟法歷來強調(diào)國家的宏觀調(diào)控與市場的自我調(diào)節(jié)，消費者合法權(quán)益的保護既需要國家在宏觀層面的制度建構(gòu)，也需要市場主體在微觀層面的參與。必須得說，職業(yè)打假人的出現(xiàn)直接或間接的促進了市場交易環(huán)境的凈化，減少了市場活動中侵犯消費者合法權(quán)益的行為。有人反駁稱，職業(yè)打假人在打假過程中，主要是針對產(chǎn)品標簽、包裝等這類“雞毛蒜皮”的小問題有選擇性的進行打假，而很少涉及產(chǎn)品質(zhì)量等關(guān)鍵問題。這類說法其實站不住腳，因為它本身首先也承認經(jīng)營者在經(jīng)營過程中存在法律禁止之行為，至于職業(yè)打假人選擇何種標的進行打假可以視為一種技巧，其客觀效果仍會促使經(jīng)營者改善自己的經(jīng)營行為，這已經(jīng)足夠。難道你能因為一個人沒有把事情做得更好就否定其之前的行為嗎？并且，職業(yè)打假人通常是“主動出擊”，而國家行政機關(guān)通常喜歡“以逸待勞”，積極性不如職業(yè)打假人，社會是需要職業(yè)打假人存在的。
拉拉雜雜寫了這么多，其實主題就一個，當前職業(yè)打假人還沒有到退出歷史舞臺的時候，即便立法將職業(yè)打假人排除在《消法》的調(diào)整之外，我相信他們也會以其他形式出現(xiàn)在實踐中。“存在”不一定合理，但它肯定有存在的原因。如果我們忽視了這些原因，任何討論便沒有價值。